劳动关系还是雇佣关系？（下）
    凌然坚定的说道：本代理人认为民工与建筑公司之间存在劳动关系。
    其理由是：1.民工们是靠出卖劳动力，与建筑的生产资料相结合获取劳动报酬，并接受建筑公司领导、管理，符合劳动关系的基本特征，是劳动关系的一方主体；本案人就是靠出卖劳动力获取劳动报酬的。因此是劳动关系的一方主体。
    2.劳动关系双方主体一方必须是用人单位，所谓用人单位，根据《中华人民共和国劳动法》第2条；“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”包工头个人不是企业或个体经济组织，不是劳动法意义上的“用人单位”，不可能与人构成劳动关系，因此，本案人只能与被人存在劳动关系；3.原劳动部1995年《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第15条规定：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。”
    可见此意见明确规定了企业被承包经营期间，与承包人招用的劳动者存在劳动关系；本案中赵虎作为承包人，招用了人，另外，赵虎作为承包人并没有建筑相关资质，赵虎只能挂靠在被人名下，赵虎招用人的行为可以说是被人的授权下进行的。因此，民工和建筑公司形成劳动关系。
    4.事实劳动关系也适用劳动法律法规。同样，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”
    本案中民工虽然未与建筑公司签订劳动合同，但已经存在事实劳动关系。
    综上所述：本代理人认为民工与建筑公司是事实劳动关系。
    胡长江就凌然的观点慢慢发表自己的辩驳：建筑工程承包人用工行为并不适用于劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第15条的规定。理由是：1、“意见”所指的承包经营中，承包人一般作为企业是代表（或代理人），以企业的名义招用工，沿用企业的管理制度，而建筑工程承包关系中，包工头一般以私人的名义招用工，自行对工人进行管理，两者之间存在本质区别，该“意见”并不能适用于建筑工程承包人用工行为；2、在建筑工程承包人用工关系中，工人由包工头以个人名义招用，与建筑公司显然不存在建立劳动关系的“合意”，并且，工人由包工头组织、指挥实施劳动，不是建筑企业招用的人，不受建筑公司的领导、管理，也不受企业内部规章制度约束。因此，工人与建筑公司不存在劳动关系，不能因为工人与包工头不能构成劳动关系而推断出工人与建筑公司存在劳动关系。
    本案民工与包工头赵虎存在雇佣关系，包工头和建筑公司是发包人与承包人的关系。建筑公司只对承包人的承包款负有支付义务，但对民工的工资没有发放义务。
    凌然没想到胡长江竟能如此熟习相关法律，他对自己观点的攻击很到位，当下的相关法律也没有明确建筑公司与工人之间的关系，因此，凌然想不能去过度纠缠这个问题，而是又提出另外的一些理据。
    凌然清了清嗓子说道：“虽然现在法律上，并没有明确规定建筑企业与工人之前的劳动关系，但目前已有不少地方性法规、规章规定了解决建筑企业拖欠农民工工资问题的措施。如《湖南省工资支付监督管理办法》规定，发包人或承包人将工程承包或者分包给不具备相应资质条件的单位，发包人或承包人应当承担支付工资的连带责任。不具备相应资质条件的单位拒不支付或无力支付工资时，劳动保障部门可以责成发包人或承包人先予支付。
    《北京市工资支付规定》规定，建设单位、施工总承包企业、专业承包企业或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。
    《深圳经济特区企业欠薪保障条例》第24条规定，企业承包经营的，承包方拖欠员工工资，由发包方承担连带责任。
    因此，在本案中，即使建筑公司与民工之间不是劳动关系，建筑公司仍然要承担连带责任。”
    胡长江辩驳道：“地方性法规只适用于特定地域，并不适用江城。所以不能按照上述的地方性法规处理本案。”
    凌然马上说道：“法律没有规定的，地方性法规可以补充规定，上位法没有具体规定，下位法作出了具体规定，而且下位法的实施性规定并且没有违反上位法的规定，就可以按照下位法来审判。虽然这些地方性法规不是本案发生的地域的，但还是有借鉴意义的，本地域没有相关法规，说明立法滞后，其他地方超前，我们也应该向人家学习，而不是固步自封。”
    郑荣等凌然说完便问道：双方是否还有其他意见。
    凌然慢慢的说道：“关于双倍工资问题，2008年新劳动合同法实施后，用人单位在用工一个月起一年以内不和劳动者签定劳动合同。劳动者有权提出双倍工资要求。本案发生在2010年5月，因此，适用新劳动合同法。用工单位故意拖欠工资，根据相关法律应该支付25%的经济补偿金，及经济补偿金总和的一至五倍支付劳动者赔偿金。”
    胡长江辩驳道：“民工和建筑公司之间没有劳动关系，不适用劳动合法，更谈不上补偿及赔偿义务了。”
    郑荣再次询问双方是否还有其他意见。
    凌然说道：坚持原要求。
    胡长江答道：坚持原答辩意见。
    郑荣便问道：是否同意调解。
    凌然等着胡长江来说话，看看他是否会代建筑公司同意调解，但胡长江却坚决的说不同意。
    凌然心想建筑公司还真是硬气的很，绝情的很，只能等仲裁庭仲裁了。但结果如何，还是那句话，很难预测，只能焦急的等待了。
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